民法 第369条【抵当権の内容】

【超訳】

①　抵当権とは、抵当権者が債務者又は物上保証人が占有したまま担保の目的とした不動産について、担保不動産競売や担保不動産収益執行（民執180条）をして、他の債権者に優先して自己の債権の弁済を受けることができる権利である。

②　抵当権の目的となるのは、不動産の所有権のほか、地上権と永小作権である。

【解釈・判例】

１．抵当権の目的物

(1)　抵当権は、登記による公示方法を備えることができるものについてのみ設定できる。民法上は不動産の所有権（債務者所有のほか、第三者所有でもよい）、地上権及び永小作権に設定できる（369条）。

(2)　一筆の土地の一部を区分して、抵当権を設定する契約も有効である。ただし、その部分について分筆登記をしなければ、抵当権設定の登記はできない。

(3)　不動産の共有持分に対し、持分権者は単独で抵当権を設定できる。

(4)　所有権や共有持分の一部を目的として抵当権を設定することも実体上有効である。

２．抵当権の被担保債権

(1)　通常は金銭債権だが、金銭債権以外の債権（例：特定物の引渡請求権）でも差し支えない。

(2)　被担保債権は、現に成立している債権のほか、期限付債権や条件付債権など、将来発生する債権でもよい（付従性の緩和）。保証委託契約に基づいて将来発生する可能性のある求償債権を被担保債権として抵当権を設定することができる。

(3)　１個の債権の一部を担保するために抵当権を設定することができる。

(4)　債権者を同じくする数個の債権を一括して担保する１個の抵当権を設定できる。

【問題】

３．抵当権の侵害

(1)　債務者又は第三者が目的物の交換価値を減少させ、被担保債権を担保するのに不足が生じた場合、抵当権は侵害されたことになる。
　　→　抵当権は目的物の交換価値を支配する担保権であり、原則として設定者の占有に干渉することはできない。

(2)　抵当権の侵害に当たる行為
　①　抵当不動産である家屋の取り壊し等の事実行為
　　　債務者又は第三者が、抵当権の目的物に対し、滅失や毀損等の事実上の行為によって侵害を加えた場合、被担保債権の弁済期の前後や抵当権実行の着手の前後を問わず、抵当権の侵害となり、抵当権者はその排除を請求し得る(大判昭6.10.21)

　②　第三者による抵当不動産の不法占有
　　　第三者が抵当不動産を不法占有することにより、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような場合も、抵当権の侵害となる(最判平11.11.24)

(3) 抵当不動産の使用が抵当権の侵害に該当するか否か
　①　抵当不動産の通常の用法による使用　
　　　当該不動産を使用する者が設定者以外の第三者であっても、抵当権の侵害とはならない。当該第三者の使用が適法でなくとも、抵当権の侵害に該当しない(大判昭9.6.15)

　②　抵当不動産の通常の用法の範囲を超えた使用
　　　抵当不動産である山林について、当該不動産の通常の用法の範囲を超えて不当に伐採がされた場合、抵当権の侵害に当たる。この場合、抵当権者は、抵当権の物権的請求権に基づき、伐木の搬出を禁止することができる(大判昭7.4.20)。

４．抵当権に基づく物権的請求権
(1)　抵当権者は、抵当権の侵害に対して、抵当権に基づく妨害排除請求権及び妨害予防請求権を行使することができる(大判昭6.10.21)

(2)　抵当不動産を占有する第三者に対する妨害排除請求
　①　第三者が不法占有者である場合
　　　第三者の不法占有によって競売手続の進行が害され、適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、抵当不動産の所有者に対して有する当該状態を是正し、抵当不動産を適切に維持又は保存するよう求める請求権を保全するため、抵当不動産の所有者が不法占有者に対して有する妨害排除請求権を代位行使することができる(最判平11.11.24)

　 ②　第三者が占有権原を有する場合
　　ア　抵当権の設定登記後に抵当不動産の所有者から占有権原の設定を受け、抵当不動産を占有する者がある場合、占有権原の設定に抵当権の実行としての競売手続を妨害する目的が認められ、その占有により抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、抵当権者は、占有者に対し、抵当権に基づく妨害排除請求として、当該状態の排除を求めることができる(最判平17.3.10)

　　イ　抵当不動産の明渡請求の可否
　　　　抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において、抵当権への侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持・管理することが期待できない場合、抵当権者は、占有者に対し、抵当不動産を直接自己へ明け渡すよう請求することができる(最判平17.3.10)

　　ウ　賃料額相当の損害賠償金の支払い請求の可否　
　　　　抵当不動産の明渡請求ができる場合であっても、抵当権者には抵当不動産を使用・収益する権利がないため、抵当権者は、抵当不動産の占有者に対し、賃料額相当の損害賠償金の支払いを請求することはできない(最判平17.3.10)　　　

５．抵当権に基づく損害賠償請求権
(1)　抵当権が侵害され、損害を被った場合、抵当権者は故意又は過失のある侵害者に対して不法行為に基づく損害賠償を請求することができる(民709条)

(2)　損害の程度
　①　抵当権の目的物が毀損されても、目的物の残存価格が被担保債権の担保として十分であれば損害はないため、不法行為による損害賠償の請求をすることはできない(大判昭3.8.1)

　②　抵当権の目的物の交換価値が被担保債権を弁済するのに十分であっても、妨害排除を請求することはできる。

(3)　損害額算定の基準時
　①　抵当権の侵害による損害額算定の基準時は、不法行為があった時ではなく、抵当権実行の時である(大判昭7.5.27)
   ②　被担保債権の弁済期が到来していれば、抵当権の実行前であっても、抵当権の侵害による損害賠償を請求することができる。

【問題】

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