司法書士試験＜過去問題肢別チェック ■刑法「刑法各論 個人的法益に対する罪」
問題1 Ａは、交通事故を装って保険金をだまし取るために傷害を負わせてほしいとのＢからの依頼に応じ、自ら運転する自動車をＢに衝突させて傷害を負わせた。この場合、あらかじめ被害者であるＢの承諾があっても、Ａには、傷害罪が成立する。○か×か？
正しい。被害者が身体への傷害を承諾した場合の傷害罪（刑204条）の成否は、承諾の存在だけでなく、承諾を得た動機・目的、侵害行為の手段・方法、結果発生の部位・程度などの諸般の事情を照らし合わせて検討しなければならない。自動車事故を装った保険金詐欺目的での傷害行為に対して被害者の承諾があったとしても、違法性は阻却されない（最決昭55.11.13）。したがって、Ａには、傷害罪が成立する。【平22-26-イ】
問題2 Ａは、Ｂの生理的機能に障害を引き起こさせようとして、Ｂに故意に風邪薬を大量に服用させ、肝機能障害に陥らせた。この場合、Ａには、傷害罪が成立する。○か×か？
正しい。傷害罪における「傷害」とは、身体の生理的機能に障害を加えることをいい、風邪薬を大量に服用させ、肝機能障害に陥らせる行為も傷害に当たる。したがって、Ａには、傷害罪が成立する。【平22-26-ウ】
問題3 Ａが路上でＢの顔面を手拳で殴打したため、Ｂは、数歩後ずさりしてから仰向けに倒れ、後頭部を道路脇の縁石に強く打ち付けて死亡した。Ａの暴行とＢの死亡との間には因果関係が認められるから、Ａには傷害致死罪が成立する。○か×か？
正しい。傷害致死罪（刑205条）は傷害罪（刑204条）の結果的加重犯であり、傷害行為と被害者の死亡の結果との間に因果関係が認められることを要する。判例は、一般的に条件説的見地から、因果関係を認めている（最決昭49.7.5等）。本肢では、条件説的見地からも、相当因果関係説的見地からも、因果関係は認められる。したがって、Ａには傷害致死罪が成立する。【平14-25-1】
問題4 業務上過失致死傷罪の「業務」には、親が家庭内で行う育児は含まれない。○か×か？
正しい。業務上過失致死傷罪における業務とは、人が社会生活上の地位に基づいて行うものであるから、自然的ないし個人的生活活動である親が家庭内で行う育児は、含まれない。【平11-25-5】
問題5 業務妨害罪における業務とは、職業その他社会生活上の地位に基づいて継続して行う事務又は事業をいうから、嫌がらせのために夜中に人家の前で大声を上げるなどしてその家の家人の睡眠を妨害しただけでは、業務妨害罪は成立しない。○か×か？
正しい。業務妨害罪における業務とは、職業その他社会生活上の地位に基づいて継続して行う事務又は事業をいうから、睡眠、飲食、散歩などのように、まったく個人的に行われる行動は業務ではない。【平15-26-4】
問題6 長年恨んでいた知人を殺害するため、深夜、同人が一人暮らしをするアパートの一室に忍び込んで、寝ている同人の首を絞めて殺害し、死亡を確認した直後、枕元に同人の財布が置いてあるのが目に入り、急にこれを持ち去って逃走資金にしようと思い立ち、そのまま実行した場合、持ち主である知人は死亡していても、占有離脱物横領罪ではなく、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。窃盗罪は他人の財物、つまり誰かの所有物又は占有物を奪った場合に成立する。本肢では、知人殺害後にその財布を奪う意思が生じそれを奪っていることから、死者による占有が観念できるかどうかが問題となる。判例は、被害者の生前の占有が死亡直後も保護されるとして窃盗罪を成立させている（最判昭41.4.8）。よって、本肢では、窃盗罪が成立する。【平20-26-ア】
問題7 恐喝の被害者からの振込送金により、第三者名義の銀行口座（口座売買によって取得されたもの）に入金された預金について、恐喝の実行犯からこれを引き出すように依頼を受け、恐喝によって入金されたものであることを知りながら、その口座のキャッシュカードを用いて、その口座内の現金をすべて引き出した場合、銀行との関係で、この引出しについて窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。銀行預金口座の金銭は、通常銀行に占有があるとされており、無権限者が預金口座から金銭を引き出す行為は、銀行との関係で窃盗罪又は詐欺罪が成立する。銀行窓口で引き出す場合は、銀行員に対する欺罔行為が認められるから詐欺罪となり、ＡＴＭ等の自動支払機から引き出す場合は窃盗罪が成立する。本肢で問題となっているのは第三者名義の銀行口座であり、それも口座売買で取得したものであるから、当然金銭引き出し権限はなく、キャッシュカードを用いていることから欺罔行為もないため、銀行との関係で窃盗罪が成立する（東京高判平6.9.12）。【平20-26-オ】
問題8 一時使用の目的で他人の自転車を持ち去った場合、使用する時間が短くても、乗り捨てるつもりであったときは、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。無断使用の後、乗り捨て・破壊する意思の場合には、不法領得の意思が肯定されるため、窃盗罪が成立する(最判昭26.7.13)。本肢では、犯人は自転車を乗り捨てるつもりなので、不法領得の意思が認められ、窃盗罪が成立する。なお、一時使用後に返還する意思の場合には、不法領得の意思が認められないため、窃盗罪は成立しない(大判大9.2.4)。【平19-26-ア】
問題9 水増し投票をする目的で投票用紙を持ち出した場合、経済的利益を得る目的がなくても、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。「経済的用法に従い利用、処分する意思」とは、必ずしも経済的利益に還元されない本来的用法で利用、処分する場合も含むと解されている。そして、判例は、投票用紙を不正投票する意図で窃取する場合も不法領得の意思ありとしている(最判昭33.4.17)。【平19-26-エ】
問題10 郵便集配人が、配達中の信書を開けて在中の小切手を取り出し、取得した場合、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。郵便集配人は、その配達中の郵便物自体については占有を有するが、封入の物件は依然他人の占有に属するから、配達中の信書を開封して在中の小切手を取り出し、取得した場合、窃盗罪が成立する（大判明45.4.26）。【平8-25-ア】
問題11 パチンコ玉を磁石で誘導して穴に入れて当たり玉を出して取得した場合、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。磁石を用いて機械からパチンコ玉を取る行為は、たとえその目的が右パチンコ玉を景品交換の手段とするためであっても、不法領得の意思があるといえる。また、窃取には手段・方法を問わず、本肢のような行為もパチンコ玉の窃取にあたる（最決昭31.8.22）。【平8-25-イ】
問題12 友人から留守番を一時頼まれた者が、その友人宅の金品を勝手に持ち出す行為は窃盗罪を構成する。○か×か？
正しい。友人から留守番を一時頼まれたにすぎず、友人宅の金品の占有は、依然友人に属するから、窃盗罪を構成し、横領罪（刑252条1項）は成立しない。【平2-24-ア】
問題13 衣料品店の客を装って洋服を試着したまま、トイレに行くと偽って逃げる行為は窃盗罪を構成する。○か×か？
正しい。窃取にあたって人を欺く行為があっても、それに基づく相手方の錯誤によって財物を交付させたのでないときは、詐欺罪ではなく、窃盗罪が成立する（広島高判昭30.9.6）。【平2-24-エ】
問題14 Ａは、Ｂと共同で借りていたＣの自転車を一人で勝手に持ち出し、質に入れた。この場合、Ａについて窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。本問の場合、Ａについて窃盗罪が成立する。数人が共同して他人の財物を保管する場合に、保管者の１人が、他の保管者の同意を得ずに、それを自己単独又は第三者の占有に移す行為は、共同占有者である他人の占有を侵害したものにほかならないから、窃盗罪となる（最判昭25.6.6）。【平9-25-ア】
問題15 Ａは、Ｂと共有の自転車を一人で保管していたが、これを質に入れた。この場合、Ａについて窃盗罪が成立する。○か×か？
誤り。本問の場合、Ａについて横領罪が成立する。ＡがＢと共有の自転車を１人で保管していた場合、その自転車はＢという他人の物でもあるから、「自己の占有する他人の物」（刑252条1項）にあたる。そして、これを質に入れた行為は、他人の物を自己又は第三者のために不法に領得したといえ、「横領」にあたる。【平9-25-イ】
問題16 Ａは、デパートの電気製品売場の店員であるが、所持金に窮し、売場の主任が食事に行っている隙に、商品の電気カミソリを自分の鞄に入れて持ち出し、これを質に入れた。この場合、Ａについて窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。本問の場合、Ａについて窃盗罪が成立する。雇用契約などに基づいて上下主従の関係に立つ者が、財物に対して、事実上、共同支配の状態にある場合、刑法上の占有は、通常、その上位者に属し、下位者は、現実に財物を握持し、又は事実上の占有を有していても、単なる監視者ないし占有補助者にすぎないと解されている（大判大7.2.6）。したがって、店員であるＡは、刑法上の占有を有さず、窃盗罪が成立する。【平9-25-オ】
問題17 Ａは、自己所有の家屋の２階部分を隣家の庭の上に張り出して増築した。この場合、Ａについて不動産侵奪罪が成立する。○か×か？
正しい。不動産侵奪罪における「不動産」とは、土地及びその定着物をいう。土地は、地面だけでなく、地上の空間及び地下をも含む。したがって、本問では、不動産侵奪罪（刑235条の2）が成立する（大阪地判昭43.11.15）。【平15-27-ア】
問題18 Ａは、他人所有の畑に囲いを設置し、その畑の中で野菜を栽培した。この場合、Ａについて不動産侵奪罪が成立する。○か×か？
正しい。不動産侵奪罪における「侵奪」とは、不動産上の他人の占有を排除して行為者又は第三者の占有を設定することをいうが、この占有とは、不動産に対する事実的支配を意味する。したがって、Ａの行為は、侵奪にあたる（大阪高判昭41.8.19）。【平15-27-ウ】
問題19 Ａは、窃盗の目的でＢ方に侵入し、タンスの引き出しを開けるなどして金品を物色したが、めぼしい金品を発見することができないでいるうちに、帰宅したＢに発見されたため、逃走しようと考え、その場でＢを殴打してその反抗を抑圧した上、逃走した。この場合、Ａには、事後強盗罪の未遂罪が成立する。○か×か？
正しい。窃盗犯人が、財物を得てこれを取り返されることを防ぎ、逮捕を免れ、又は罪跡を隠滅するために、暴行又は脅迫をしたときは、事後強盗罪が成立する（刑238条）。事後強盗罪の既遂・未遂は、先行する窃盗罪の既遂・未遂によって決する（最判昭24.7.9）。Ａは、財物を物色する行為を開始しているが、いまだ財物の占有を取得するに至っておらず、先行する窃盗罪は未遂にとどまっている。したがって、Ａには、事後強盗罪の未遂罪が成立する。【平22-25-ア】
問題20 Ａは、かねてからうらみを抱いていたＢを殺害し、その後、その場所でＢの財物を奪取する犯意を抱き、Ｂの財物を奪取した。この場合、Ａには、強盗殺人罪は成立しない。○か×か？
正しい。強盗以外の目的で人を殺害した後に、財物奪取の意思を生じて財物を奪取した場合、被害者が生前有していた占有は、財物の奪取が被害者の死亡と時間的・場所的に近接した範囲内にある限り、なお刑法上の保護に値し、一連の行為を全体的に評価して窃盗罪（刑235条）が成立する（最判昭41.4.8）。したがって、Ａには、殺人罪及び窃盗罪が成立し、強盗殺人罪は成立しない。【平22-25-オ】
問題21 Ａは、金品を奪う目的でＢにナイフを突き付けて金品を要求したところ、Ｂは、恐怖心は感じたものの、合気道の達人であるので、反抗ができないわけではないと思ったが、万が一けがをしてはいけないと考え、自らＡに所持金を差し出し、Ａは、これを奪った。この場合、Ａについて強盗既遂罪が成立する。○か×か？
正しい。暴行・脅迫が相手方の反抗を抑圧するのに足りる程度のものかどうかを判断するについては、暴行・脅迫自体の客観的性質によらなければならず、具体的事案の被害者の主観を基準とするものではない。そして、相手方の反抗を抑圧するのに足りる程度の暴行・脅迫を加えたのに被害者が恐怖心は生じたが、反抗を抑圧されない状態で財物を交付した場合、強盗未遂罪ではなく、強盗既遂罪が成立する（最判昭24.2.8）。【平13-25-3】
問題22 Ａは、覆面をして、友人Ｂを路上で待ち伏せ、殴る蹴るの暴行を加えてＢの財布を強取したが、Ｂが自己の犯行であることを察知したのではないかと心配になり、犯行の翌日、Ｂを、自宅に誘い出して、これを殺害した。この場合、犯行の発覚を防ぐための新たな決意に基づくものであるから、強盗殺人罪は成立しない。○か×か？
正しい。強盗殺人罪（刑240条後段）は、強盗の機会に人を殺害することが必要である（最判昭24.5.28）。本肢では、路上での強盗の翌日に、被害者Ｂを犯人宅に誘い出して殺害したのであるから、新たな決意に基づく人の殺害といえ、強盗の機会に人を殺害したとはいえない。したがって、強盗殺人罪は成立しない。【平5-26-3】
問題23 Ａは、人気のない夜道でＢにナイフを示して脅迫し、現金を要求したが、畏怖したＢがナイフの刃を手でつかんだので、Ｂの手を離すためにナイフを動かしたところ、Ｂが手に切り傷を負った。この場合、Ａには、強盗致傷罪が成立する。○か×か？
正しい。強盗犯人が金員要求のため被害者に日本刀を突き付ける行為は暴行といえるから、被害者が救いを求めて日本刀にしがみつき、犯人が刀を引いたため切り傷を負ったときは、暴行により傷害を加えた強盗致傷罪に当たる（最判昭28.2.19）。本肢のＡには、強盗致傷罪が成立する。【平27-26-ア】
問題24 Ａは、Ｂ宅に侵入し、Ｂに拳銃を突き付けて脅迫し、金品を要求したが、Ｂが畏怖して身動きできなくなったので、自らＢ宅内を物色し、Ｂが気付かないうちにＢ所有の腕時計をポケットに入れて逃走した。この場合、Ａには、強盗罪が成立する。○か×か？
正しい。強盗犯人が被害者を脅迫し、その反抗抑圧中に財物を奪取すれば、奪取行為について被害者が気付かない場合であっても強盗罪が成立する（最判昭23.12.24）。本肢のＡには、強盗罪が成立する。【平27-26-エ】
問題25 Ａは、Ｂを脅迫し、ＡのＣ銀行に対する債務についてＢが免責的債務引受けをする旨の意思表示をＡに対してさせた。この場合には、そのＢの意思表示をＣ銀行が承諾していないときであっても、恐喝罪が成立し、かつ既遂に達する。○か×か？
誤り。恐喝罪が既遂となるためには、行為者の恐喝行為によって相手方が畏怖し、それにもとづいて財産的処分行為がなされ、その結果、財物又は財産上の利益が移転することが必要である。したがって、Ａが、Ｂを脅迫し、ＡのＣ銀行に対する債務についてＢが免責的債務引受けをする旨の意思表示をさせた段階では、いまだ恐喝罪は既遂に達していない。【平17-27-イ】
問題26 Ａが、タクシー運転手Ｂの態度に立腹し、後部座席からＢの頭部を殴ったところ、畏怖したＢがタクシーから降りて逃げ出したため、Ａは、この機会にタクシー内の金員を奪おうと思い立ち、これを奪い取った。この場合には、恐喝罪が成立し、かつ既遂に達する。○か×か？
誤り。恐喝罪は、暴行・脅迫によって人を畏怖させて、財物を交付させ、財産上の処分行為をさせることが必要である（最判昭43.12.11）。Ａが、運転手Ｂの態度に立腹しＢの頭部を殴ったところ、畏怖したＢがタクシーから降りて逃げ出したため、Ａがタクシー内の金員を奪い取ったという行為には、財物交付はなく、財産上の処分行為もないから、恐喝罪が成立し、かつ既遂に達するとするのは、誤りである。【平17-27-オ】
問題27 Ａは、所持金がなく代金を支払う意思もないのにタクシーに乗り、目的地に到着すると、運転手Ｂのすきを見て何も言わずに逃げた。この場合、Ａには、Ｂに対する詐欺罪が成立する。○か×か？
正しい。タクシーに乗車して目的地まで運んでもらうというサービスも、詐欺罪の財産上の利益に該当する。そして、本問のように、代金を支払う意思がないのにタクシーに乗車した場合には、運行が開始された時点で詐欺利得罪（刑246条2項）が成立する。【平21-26-ウ】
問題28 Ａは、知慮浅薄な未成年者Ｂに対して、返すつもりがないのに「すぐに返す。」と欺いて現金の交付を求めたところ、それを信用したＢがＡに１万円を差し出そうとしたが、Ｂの親Ｃが現れたため、Ａは１万円を受け取れなかった。この場合、Ａには、Ｂに対する準詐欺未遂罪ではなく、詐欺未遂罪が成立する。○か×か？
正しい。準詐欺罪（刑248条）は、その手段が詐欺罪における欺罔行為には当たらなくても、相手方の知慮浅薄又は心神耗弱を利用して財物交付などをさせた場合には、詐欺罪と同様に処罰するというものである。したがって、手段が欺罔行為に該当する場合には、通常の詐欺罪が成立する（大判大4.6.15）。本問では、Ａは返すつもりがないのに「すぐに返す。」と欺いており、これは欺罔行為に該当する。よって、本問では詐欺罪（未遂）（刑44条、246条1項、250条）が成立し、準詐欺罪（未遂）は成立しない。【平21-26-オ】
問題29 Ａは、自動車を運転して、甲インターチェンジから乙インターチェンジまで料金後払制の有料道路を通行したが、乙インターチェンジを出る際、遠方の甲インターチェンジからではなく、近くの丙インターチェンジから有料道路を通行してきたかのように装い、あらかじめ用意しておいた丙インターチェンジからの通行券と乙丙間の通行料金を乙インターチェンジ出口の係員に差し出した。係員は、Ａが丙インターチェンジから有料道路を通行してきたものと誤信して、Ａの運転する車を通過させた。Ａの行為について詐欺罪が成立する。○か×か？
正しい。Ａがあらかじめ用意しておいた丙インターチェンジからの通行券と乙丙間の通行料金を乙インターチェンジ出口の係員に差し出した行為は、詐欺罪の「人を欺いて」にあたる。また、係員がＡの運転する車を通過させる行為は、不作為による料金支払債務免除という財産的処分行為にあたり、Ａは、「財産上不法の利益を得」たといえる。したがって、Ａには、詐欺罪（刑246条2項）が成立する（福井地判昭56.8.31）。【平14-24-エ】
問題30 Ａは、所持金がないにもかかわらず、係員が出入口で客にチケットの提示を求めて料金の支払を確認している音楽会場でのコンサートを聴きたいと考え、人目に付かない裏口から会場に忍び込み、誰にも見とがめられずに客席に着席してコンサートを聴いた。Ａの行為について詐欺罪は成立しない。○か×か？
正しい。Ａには、「人を欺」く行為がなく、Ａの行為について詐欺罪（刑246条2項）は成立しない。【平14-24-オ】
問題31 財物の強盗罪が成立する場合には、同時に詐欺罪が成立する余地はない。○か×か？
正しい。財物への強盗罪（刑236条1項）は、被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行・脅迫を手段として、被害者の意思によらないで、財物を奪取する犯罪である。財物への詐欺罪（刑246条1項）は、人を欺く行為を手段として、被害者の意思に基づく財産的処分行為により、財物を取得する犯罪である。したがって、手段が異なり、財物の強盗罪が成立する場合には、同時に詐欺罪が成立する余地はない。【平4-27-ア】
問題32 他人が所有する不動産であるが、自己がその所有権の登記名義人となっているものについて、所有者の承諾なしに自己のために抵当権を設定する行為及び、更にその後に当該不動産を第三者に売却した行為につき、それぞれ横領罪が成立する。○か×か？
正しい。他人が所有する不動産であるが、自己がその所有権の登記名義人となっているものも、「自己の占有する他人の物」にあたり（最判昭30.12.26）、また、所有者の承諾なしに自己のために抵当権を設定する行為は、「横領」にあたる（最判昭31.6.26）ので、前段の行為につき、横領罪（刑252条1項）が成立する。したがって、前段は正しい。その上、更に別人に対し所有権移転登記をした行為は、これに先行して抵当権を設定し、その旨の登記を経由していたとしても、その不動産は他人の物であって、なお受託者がこれを占有している以上、その物につき委託の任務に背いて権限の処分行為をした場合には、横領罪が成立する（最判平15.4.23）。したがって、後段も正しい。【平4-27-イ】
問題33 従業員Ａは、店内のレジにある現金を自分で使い込むために店外に持ち出そうと考え、それを手に取って店の出入り口まで移動したが、そこで翻意して、現金をレジに戻した。この場合、Ａには、横領未遂罪が成立する。○か×か？
誤り。横領罪では未遂は処罰されない。よって、本肢は誤り。横領罪では、不法領得の意思の発現があった時点で実行の着手が認められ、処分行為が完了しなくてもその時点で既遂となる。【平20-27-イ】
問題34 Ａは、帰宅途中、公園で乗り捨てられた自転車を見つけると、それが自分のものではないことを知りながら、それに乗って帰った。この場合、Ａには、横領罪が成立する。○か×か？
誤り。横領罪（刑252条）の客体は、自己の占有する他人の物である。本肢の自転車はＡの占有下にあるわけではないため、横領罪（刑252条）は成立せず、遺失物横領罪（刑254条）が成立する。【平20-27-ウ】
問題35 Ａは、自己所有の建物につき、Ｂに対して根抵当権を設定したが、その旨の登記をしないうちに、その建物につき、Ｃに対して根抵当権を設定し、その旨の登記をした。この場合、Ａについて横領罪が成立する余地はない。○か×か？
正しい。横領罪（刑252条1項）の客体は、自己の占有する「他人の物」である。Ａが自己所有の建物につき、Ｂに対して根抵当権を設定しても、当建物は、自己の物のままであり、「他人の物」とはならない。したがって、その後、その建物につき、Ｃに対して根抵当権を設定し、その旨の登記をしても、横領罪は成立しない。本問は、二重抵当の事例であり、Ｂに対する関係で、背任罪（刑247条）が成立する（最判昭31.12.7）。【平7-25-1】
問題36 Ａは、友人Ｂの部屋に遊びに行った際、Ｂ所有のカメラが高価なものだと聞き、Ｂが席を外した隙に、自分のかばんに入れて持ち帰った。Ａは、このカメラを自分で使うか、売ることを考えていたが、どちらにするか確たる考えはなかった。この場合、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。窃盗罪の主観的要件として、故意のほかに不法領得の意思が必要とされる。窃盗罪における不法領得の意思とは、権利者を排除し、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法又は本来の用法に従い利用又は処分する意思をいう（大判大4.5.21、最判昭33.4.17）。したがって、Ａには、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。【平23-26-ア】
問題37 Ａは、パチンコ台に誤作動を生じさせる装置を携帯してパチンコ店に行き、この装置を用いてパチンコ台を誤作動させて大当たりを出し、パチンコ玉を排出させた。Ａは、排出させたパチンコ玉については、当初からパチンコ店内ですぐに景品交換するつもりであった。この場合、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。○か×か？
正しい。パチンコ台に誤作動を生じさせる装置を用いてパチンコ台を誤作動させてパチンコ玉を排出させる行為は、たとえ、その目的がパチンコ玉を景品交換の手段とするものであったとしても、経営者の意思に基づかないで、パチンコ玉の所持を自己に移すものであり、しかもこれを再び使用し、あるいは景品と交換すると否とは自由であるから、パチンコ玉につき自ら所有者としてふるまう意思を表現したものといえ、いわゆる使用窃盗とみるべきではなく、パチンコ玉に対する不法領得の意思が認められる（最決昭31.8.22）。したがって、Ａには、不法領得の意思が認められるので、窃盗罪が成立する。【平23-26-エ】
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