司法書士試験＜過去問題肢別チェック ■刑法「刑法総論 共犯」＞
問題1 共犯者間に共同実行の意思がない場合については、共同正犯は成立しない。○か×か？
正しい。共同正犯が成立するためには、共犯者間に、主観的要件として共同実行の意思の存在が必要である。なお、共同実行の意思はある行為者のみに一方的に認められれば足りるか（片面的共同正犯の成否）につき、判例（大判大11.2.25）は否定している。【平10-24-4】
問題2 Ａは、Ｃの名誉を毀損する事実を文書にして、Ｙ新聞社に投稿した。Ｙ新聞社の編集人Ｂは、Ａの投稿文がＣの名誉を毀損するのを認識しながら、これを日刊Ｙ新聞紙上に掲載した。この場合、ＡＢ間には名誉毀損罪の共同正犯が成立する。○か×か？
正しい。共同実行の意思は、必ずしも明示的方法によって発生したものであることを要せず、行為者相互間に暗黙の認識があれば足りる（最判昭23.11.30）。ＡがＣの名誉を毀損する事実を文書にして、Ｙ新聞社に投稿したところ、Ｙ新聞社の編集人Ｂが、Ａの投稿文がＣの名誉を毀損するのを認識しながら、これを日刊Ｙ新聞紙上に掲載した以上、ＡとＢの間には、Ｃの名誉を毀損する暗黙の認識があったといえ、共同実行の意思が認められ、かつ、共同実行の事実も認められる。したがって、ＡＢ間には名誉毀損罪の共同正犯（刑230条1項、60条）が成立する。【平5-24-4】
問題3 ＡがＢに対して甲宅に侵入して金品を盗んでくるよう教唆したところ、Ｂは、甲宅に人がいたので、甲宅に侵入することをあきらめたが、その後、金品を盗もうと新たに思い付き、乙宅に侵入して金品を盗んだ。Ａには、住居侵入・窃盗罪の教唆犯が成立する。○か×か？
誤り。ＡはＢに対して甲宅に侵入して金品を盗んでくるよう教唆したのに、Ｂは、甲宅に侵入することをあきらめ、その後、Ｂは新たな故意で乙宅に侵入して金品を盗んだのだから、Ａの教唆行為とＢの実行行為との間に因果関係は認められないので、Ａには、Ｂに対する住居侵入・窃盗罪の教唆犯は成立しない。【平16-26-ウ】
問題4 ＡがＢに対して甲宅に侵入して金品を盗んでくるよう教唆したところ、Ｂは、甲宅に侵入して金品を物色したが、その最中に甲に発見されたので、甲に刃物を突き付けて甲から金品を強取した。Ａには、住居侵入・強盗罪の教唆犯が成立する。○か×か？
誤り。ＡはＢに対して窃盗の教唆を行ったのに、Ｂは強盗を実行したのだから、錯誤がある。Ａには、構成要件の重なり合う範囲内で故意が認められ、住居侵入・窃盗の教唆犯が成立する。【平16-26-エ】
問題5 教唆者を教唆することを間接教唆といい、間接教唆者を教唆することを再間接教唆又は順次教唆という。間接教唆も再間接教唆も、処罰されない。○か×か？
誤り。間接教唆は、刑法61条2項により、教唆犯と同様に処罰される。また、再間接教唆についても、判例（大判大11.3.1）は、教唆者を教唆した者も教唆者であるとして、刑法61条2項の適用を肯定する。【平14-23-ウ】
問題6 当初から未遂に終わらせることを意図しながら教唆行為を行った場合を未遂の教唆という。教唆の故意は、被教唆者に特定の犯罪を実行する決意を生じさせる意思であると考えると、未遂の教唆については、教唆犯は成立しない。○か×か？
誤り。前段は正しい。しかし、教唆の故意を本肢のように考えると、未遂の教唆の場合も教唆の故意は認められ、教唆犯は成立する。【平14-23-エ】
問題7 Ａは、甲を殺害する意思を持っていたＢから、その真意を打ち明けられて、殺害のための毒薬の入手方を依頼され、これに応じて毒薬をＢに手交したが、Ｂはその後、甲の殺害を思いとどまり、その毒薬を廃棄した。この場合、Ａは殺人予備罪の刑で処断される。○か×か？
正しい。殺害の目的を有する者から毒薬の入手を依頼され、その目的を知りながら毒薬を交付した者に対しては、毒薬を交付された者が殺人予備に終わった場合、交付者に殺人予備罪（刑201条）の共同正犯が成立する（最決昭37.11.8）。【平6-25-ウ】
問題8 Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄは、いずれも甲に対して恨みを持っていたが、Ｂ、Ｃ、Ｄ３名は、甲に対する殺意までは抱いていなかった。甲を殺害したいと願っていたＡは、Ｂに対して、甲を殺害するようそそのかしたが、これを受けたＢは自ら実行せずに、Ｃに対して、甲の殺害をそそのかした。しかし、ＣもＢと同様、自ら実行せずに、Ｄに対して、甲の殺害をそそのかした結果、Ｄがその決意をして甲を殺害した。この場合、Ａは殺人教唆罪の刑で処断される。○か×か？
正しい。教唆者を教唆する間接教唆は、教唆者同様に処罰される（刑61条2項）。また、間接教唆者を教唆する再間接教唆も、刑法61条2項の適用があり、処罰される（大判大11.3.1）。したがって、本肢のＡは殺人教唆の刑で処断される。【平6-25-エ】
問題9 Ａ、Ｂは、甲に対して暴行を加えることを事前に共謀し、両名で甲の部屋へ赴き、かねて謀議のとおり、甲が逃亡できないようにＡが部屋の出入口をふさぎ、Ｂが甲の顔面を殴打したところ、甲は脳内出血を起こして死亡した。この場合、Ａは傷害致死罪の刑で処断される。○か×か？
正しい。結果的加重犯の共同正犯の肯否につき、判例は、結果的加重犯の成立要件としては、基本的犯罪と重い結果との間に条件関係が存在すれば足りると解して、結果的加重犯の共同正犯を肯定している（最判昭22.11.5）。本肢では、Ａ及びＢが暴行を共謀したことによる甲の死亡という条件関係の存在が認められるので、Ａは傷害致死罪の刑で処断される。【平6-25-オ】
問題10 Ａは、生活費欲しさから、中学１年生の息子Ｂに包丁を渡して強盗をしてくるよう指示したところ、Ｂは、嫌がることなくその指示に従って強盗することを決意し、コンビニエンスストアの店員にその包丁を突き付けた上、自己の判断でその場にあったハンマーで同人を殴打するなどして、その反抗を抑圧して現金を奪い、Ａに全額を渡した。この場合、Ａには、強盗罪の共同正犯が成立する。○か×か？
正しい。Ａが生活費欲しさから強盗を計画し、中学１年生の息子Ｂに対し、犯行方法を教示するとともに、犯行道具を与えるなどして指示命令して強盗を実行させた場合、当時Ｂには是非弁別の能力があり、Ａの指示命令はＢの意思を抑圧するに足る程度のものではなく、Ｂは自らの意思により強盗の実行を決意した上、臨機応変に対処して強盗を完遂し、Ｂが奪ってきた金品をすべてＡが領得したなどの事実関係の下では、Ａにつき強盗罪（刑236条）の間接正犯又は教唆犯ではなく、共同正犯が成立する（最決平13.10.25）。【平22-24-ウ】
問題11 Ａは、Ｂとの間で、Ｃを脅して現金を強奪する計画を立て、その計画どおりＢと一緒にＣをピストルで脅したところ、Ｃがおびえているのを哀れに思い、現金を奪うことを思いとどまり、その場にいたＢに何も言わず立ち去ったが、Ｂは、引き続き現金を奪い取った。この場合、Ａには、強盗（既遂）罪の共同正犯が成立する。○か×か？
正しい。実行に着手した後に共犯関係からの離脱が認められるためには、離脱の意思の表明とその了承だけでは足りず、他の共犯者が現に行っている実行行為を中止させた上、以後は自分も含め共犯者の誰もが当初の共謀に基づく実行行為を継続することのない状態を作り出すことが必要であると解されている（最決平元.6.26参照）。したがって、ＡとＢが共同して強盗罪の実行に着手した後、Ａが現場を立ち去るに当たって、なおＢによる財物奪取のおそれが消滅していなかったのに、格別の防止措置を講ずることなく、何も言わず立ち去ったにすぎない場合、ＡＢ間の共犯関係は、その時点で解消したものとはいえず、財物奪取の結果がＡの立ち去った後に行われたとしても、Ａには、強盗（既遂）罪の共同正犯が成立する。【平22-24-エ】
問題12 Ａは、強盗を企て、Ｂ及びＣとともに、「ＡＢＣの３人で宝石店に赴き、ＡとＢとがその店の前で見張りをしている間に、ＣがＡの用意した拳銃で店員を脅して宝石を強取する。分け前は山分けする。」という計画を立てた。計画に従い、Ａは、拳銃を用意してこれをＣに手渡し、Ａ、Ｂ及びＣは、宝石店に向けて車で出発することとなった。この事例において、出発直前、Ｂは、急に怖くなって「おれはやめる」と言い出し、Ａ及びＣが仕方なくこれを了承したため、Ｂは、その場から立ち去ったが、Ａ及びＣは、そのまま強盗を実行した。この場合、Ｂは、強盗の共犯の罪責を負わない。○か×か？
正しい。Ｂに共犯からの離脱が認められるかどうかが問題となる。離脱が認められれば、Ｂはその後共犯者Ａ、Ｃが引き起こした結果について責任を負わない。判例によれば、共犯の加功が共謀のみにとどまる場合(心理的因果性のみの場合)は、実行の着手前に、翻意して離脱の意思を表示し、それを他の共犯者も了承した場合には、共犯関係からの離脱が肯定されている(東京高判昭25.9.14）。本肢では、Ａ、Ｂ、Ｃの３人は強盗を計画したが、出発直前にＢは「おれはやめる」と言い出し、ＡとＣはこれを了承しているため、Ｂは共犯関係から離脱しており、共犯の罪責を負わない。【平19-25-ア】
問題13 Ａは、強盗を企て、Ｂ及びＣとともに、「ＡＢＣの３人で宝石店に赴き、ＡとＢとがその店の前で見張りをしている間に、ＣがＡの用意した拳銃で店員を脅して宝石を強取する。分け前は山分けする。」という計画を立てた。計画に従い、Ａは、拳銃を用意してこれをＣに手渡し、Ａ、Ｂ及びＣは、宝石店に向けて車で出発することとなった。この事例において、Ｃは、宝石店で、拳銃で店員を脅して宝石を強取したが、拳銃を向けられた店員は、動転のあまり、あわてて後ずさりしたため仰向けに転倒し、全治１か月の頭部外傷を負った。この場合、Ａ、Ｂ及びＣには、強盗致傷の共同正犯が成立する。○か×か？
正しい。Ａ、Ｂ、Ｃは強盗の共謀をしていたにもかかわらず、Ｃが強盗致傷の結果を生じさせている。この場合、ＡとＢの罪責はどうなるか、結果的加重犯の共同正犯の可否が問題となる。判例は、結果的加重犯の共同正犯を肯定しており(最判昭26.3.27)、本肢のＡ、Ｂ、Ｃには強盗致傷の共同正犯が成立する(刑60条、240条)。【平19-25-オ】
問題14 公務員でない者も、収賄罪の共同正犯になり得る。○か×か？
正しい。収賄罪（刑197条）における公務員は、構成的身分（刑65条1項）である（大判大3.6.24）が、非公務員も公務員の行為を利用することによって、収賄罪の保護法益を侵害することができるから、非公務員が公務員と共謀して、その収賄行為に加功すれば、刑法65条1項により収賄罪の共同正犯が成立する。【平4-28-3】
問題15 傷害の意思で共謀した共犯者の１人が殺意をもって被害者を殺害した場合、殺意のなかった共犯者についても、殺人罪の共同正犯が成立する。○か×か？
誤り。傷害の意思で共謀した共犯者の１人が殺意をもって被害者を殺害した場合、殺意のなかった共犯者については、殺人罪の共同正犯と傷害致死罪の共同正犯の構成要件が重なり合う限度で軽い傷害致死罪の共同正犯が成立する（最決昭54.4.13）。【平2-25-1】
問題16 博徒の親分が賭博場を開帳した際に、これを知った子分が顧客を誘って賭博をさせた場合でも、親分がそのことを知らなかったときは、子分については、賭博開帳図利罪の幇助犯は成立しない。○か×か？
誤り。幇助者と被幇助者との間には、相互的な意思の連絡があることを要するかが問題となるが、判例（大判大14.1.22）は、これを不要として、片面的従犯の成立を認めている。したがって、博徒の親分が賭博場を開帳した際に、これを知った子分が顧客を誘って賭博をさせた場合に、親分がそのことを知らなかったときでも、子分については、賭博開帳図利罪の幇助犯（刑186条2項、62条1項）が成立する。【平2-25-3】
問題17 医師が看護婦に指示して患者に毒薬を投与させ、その患者を殺害した場合、看護婦が毒薬であることを知らなくても、医師については、殺人の教唆犯が成立する。○か×か？
誤り。殺人の教唆犯が成立するためには、被教唆者に殺人を実行する決意を生じさせることが必要である。本肢においては、看護婦が毒薬であることを知らないので、看護婦には殺人の故意が生じたとはいえず、看護婦について殺人罪が成立しない以上、医師については、殺人の教唆犯が成立しない。この場合、被利用者である看護婦に殺人の構成要件的故意が欠けるので、看護婦は道具的性格を有し、医師については、他人を道具として利用することによって、殺人を実現したといえ、殺人罪（刑199条）の間接正犯が成立する。【平2-25-5】
問題18 Ａは、知人Ｂとの間で、飲食店の店員に暴行を加えて現金を強奪することを計画し、Ａが凶器を準備し、Ｂが実行役となって強盗をすることについて合意した。ところが、Ｂは、一人で実行するのが不安になり、Ａに相談しないまま、Ｃに協力を持ち掛け、ＢとＣとが一緒になって強盗をすることについて合意した。犯行当日、Ｂは、Ｃと二人で飲食店に押し入り、店員に暴行を加えて現金20万円を奪い取った。この場合、Ａには、Ｃとの間でも強盗罪の共謀共同正犯が成立する。○か×か？
正しい。共同正犯の成立には、２人以上の行為者の間に共同実行の意思があることが必要であるが、共同実行の意思は数人間に直接的に発生した場合に限らず、共同者中のあるものを介して他の者に連絡されたことによって間接的に生じたものでもよい（大判昭7.10.11）。また、事前に共謀し、また、打合わせがなされたことは必要でない（最判昭23.12.14）。したがって、Ｂを中心にしてＡＢＣには共同実行意思があるといえるので、Ａには、Ｃとの間でも強盗罪の共謀共同正犯が成立する。【平26-24-ア】
問題19 顧客から委託を受けて現金1,000万円を業務上占有していた銀行員Ａは、業務とは無関係の知人Ｂと相談し、当該現金を横領しようと考え、Ｂに当該現金を手渡して横領し、その後、当該現金を二人で折半して費消した。この場合、Ｂには、業務上横領罪の共同正犯が成立し、刑法第65条第2項により単純横領罪の刑が科される。○か×か？
正しい。占有者の身分なき者が、業務上占有者たる身分ある者と共に後者の占有する金員を横領したときは刑法65条1項により業務上横領罪の共同正犯が成立し、非身分者には刑法65条2項により単純横領罪の刑を科する（最判昭32.11.19）。したがって、Ｂには、業務上横領罪の共同正犯が成立し、刑法65条2項により単純横領罪の刑が科される。【平26-24-エ】
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