司法書士試験<過去問題肢別チェック ■民事訴訟法等「保全命令に関する手続」>

問題1 仮の地位を定める仮処分命令の申立てにおいては、保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性は、証明しなければならない。○か×か?

誤り。仮の地位を定める仮処分命令の申立てにおいては、保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性は、疎明しなければならない(民保13条2項)。迅速かつ暫定的な保護を債権者に与えるために、証明ではなく疎明で足りる。【平20-6-イ】

問題2 保全命令の申立ての取下げは、保全異議又は保全取消しの申立てがあった後においては、債務者の同意を得てしなければならない。○か×か?

誤り。保全命令の申立てを取り下げるには、保全異議又は保全取消しの申立てがあった後においても、債務者の同意を得ることを要しない(民保18条)。保全命令の申立ての取下げによって債務者は不利益を被らないからである。【平20-6-エ】

問題3 民事保全の手続に関する裁判は、口頭弁論を経ないですることができるが、口頭弁論を開いたときは、判決によらなければならない。○か×か?

誤り。民事保全の手続に関する裁判は、口頭弁論を経ないですることができる(民保3条)。そして、口頭弁論を開いたときであっても、審理の柔軟化・迅速化のため、その裁判の形式はすべて決定である(オール決定主義)。【平16-6-ア】

問題4 民事保全事件の審理において書証が提出されたときは、これを民事保全事件の資料とするには、その成立について認否をとる必要がある。○か×か?

誤り。決定手続は書面主義であり、任意的口頭弁論を開いても、それは書面審理で足りないところを補充し、釈明するものにすぎない。したがって、オール決定主義を採用する民事保全事件の審理においては、書証は提出しさえすれば、口頭弁論で陳述しなくても、資料とすることができる。【平16-6-イ】

問題5 仮差押命令の申立てに当たり、保全をすべき権利又は権利関係及び保全の必要性の立証は、即時に取り調べることができる証拠によってしなければならない。○か×か?

正しい。保全命令の申立てに当たり、保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性は、疎明しなければならず(民保13条2項)、疎明は、即時に取り調べることができる証拠によってしなければならない(民保7条、民訴188条)。【平21-6-1】

問題6 仮差押命令は、動産を目的とする場合であっても、その目的物を特定して発しなければならない。○か×か?

誤り。仮差押命令は、特定の物について発しなければならない。ただし、動産の仮差押命令は、目的物を特定しないで発することができる(民保21条)。【平25-6-イ】

問題7 仮差押命令において定められた仮差押解放金を債務者が供託したときは、その仮差押命令は、発令の時に遡ってその効力を失う。○か×か?

誤り。債務者が仮差押解放金を供託したことを証明したときは、保全執行裁判所は、仮差押えの「執行」を取り消さなければならない(民保51条1項)。仮差押命令自体が発令の時に遡って効力を失うわけではない。なお、仮差押解放金が供託されると、仮差押えの執行の効力は、債務者の有する供託金取戻請求権の上に及ぶことになる。【平25-6-エ】

問題8 被保全権利が条件付である場合であっても、係争物に関する仮処分命令を発することができる。○か×か?

正しい。被保全権利が条件付である場合であっても、係争物に関する仮処分命令を発することができる(民保23条3項、20条2項)。【平19-6-ア】

問題9 占有移転禁止の仮処分命令であって、係争物が不動産であるものについては、その執行前に債務者を特定することを困難とする特別の事情があるときは、債務者を特定しないで、これを発することができる。○か×か?

正しい。占有移転禁止の仮処分命令であって、係争物が不動産であるものについては、その執行前に債務者を特定することを困難とする特別の事情があるときは、裁判所は、債務者を特定しないで、これを発することができる(民保25条の2第1項)。占有移転禁止の仮処分命令発令後に、占有者を不明にしたり、変更したりするといった執行妨害に対処するためである。【平19-6-エ】

問題10 仮の地位を定める仮処分命令及び係争物に関する仮処分命令は、いずれも急迫の事情があるときに限り、裁判長が発することができる。○か×か?

正しい。保全命令は、急迫の事情があるときに限り、裁判長が発することができる(民保15条)。【平22-6-ア】

問題11 仮の地位を定める仮処分命令及び係争物に関する仮処分命令は、いずれも債権者に担保を立てさせないで発することができる。○か×か?

正しい。保全命令は、担保を立てさせて、若しくは相当と認める一定の期間内に担保を立てることを保全執行の実施の条件として、又は担保を立てさせないで発することができる(民保14条1項)。【平22-6-オ】

問題12 裁判所は、仮の地位を定める仮処分命令において、仮処分解放金を定めることができる。○か×か?

誤り。裁判所は、保全すべき権利が金銭の支払を受けることをもってその行使の目的を達することができるものであるときに限り、債権者の意見を聴いて、仮処分の執行の停止を得るため、又は既にした仮処分の執行の取消しを得るために債務者が供託すべき金銭の額を仮処分命令において定めることができる(民保25条1項)。仮処分解放金を定めることができるのは、係争物に関する仮処分だけである。【平26-6-エ】

問題13 仮の地位を定める仮処分命令に対し保全異議の申立てがあった後に、当該仮の地位を定める仮処分命令の申立てを取り下げるには、債務者の同意を得ることを要する。○か×か?

誤り。保全命令の申立てを取り下げるには、保全異議又は保全取消しの申立てがあった後においても、債務者の同意を得ることを要しない(民保18条)。【平26-6-オ】

問題14 債務者が保全異議の申立てを取り下げるには、債権者の同意を得ることを要しない。○か×か?

正しい。保全異議の申立てを取り下げるには、債権者の同意を得ることを要しない(民保35条)。取下げによって債権者は不利益を被らないからである。【平18-6-3】

問題15 保全異議の申立て又は保全取消しの申立てを取り下げるには、債権者の同意を得ることを要しない。○か×か?

正しい。保全異議の申立て又は保全取消しの申立てを取り下げるには、債権者の同意を得ることを要しない(民保35条、40条1項)。【平23-6-イ】

問題16 保全異議の申立て又は保全取消しの申立てについての決定には、理由を付さなければならず、理由の要旨を示すことでは足りない。○か×か?

正しい。保全異議の申立て又は保全取消しの申立てについての決定には、理由を付さなければならない(民保32条4項、37条8項、38条3項、39条3項、16条本文)。民事保全法16条ただし書は準用されておらず、理由の要旨を示すことでは足りない。【平23-6-オ】

問題17 債務者は、保全命令に対し、その命令を発した裁判所に保全異議を申し立てることができる。○か×か?

正しい。保全命令に対しては、債務者は、その命令を発した裁判所に保全異議を申し立てることができる(民保26条)。【平27-6-ア】

問題18 保全命令を発した裁判所又は本案の裁判所は、仮処分命令により償うことができない損害を生ずるおそれがあるときその他の特別の事情があるときは、債務者の申立てにより、担保を立てることを条件として仮処分命令を取り消すことができる。○か×か?

正しい。仮処分命令により償うことができない損害を生ずるおそれがあるときその他の特別の事情があるときは、仮処分命令を発した裁判所又は本案の裁判所は、債務者の申立てにより、担保を立てることを条件として仮処分命令を取り消すことができる(民保39条1項)。【平27-6-オ】

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